在贿赂案件中，行贿者成“漏网之鱼”是一种普遍现象

在过去打击贿赂犯罪中，我国一直把打击受贿放在第一位，并逐渐形成了了“重受贿，轻行贿”的传统。即使相关部门不断要求加大打击行贿犯罪的力度，也未能从根本上扭转这种局面。

有学者指出，行贿与受贿作为对合性犯罪（基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪），数量不应该有太大的差距，现实却并非如此。据最高法院副院长李少平介绍，近年来，纪检监察机关对于行贿案件的立案数和处分人员数分别只占同期受贿案件的9.3%和13.1%。

在司法审判中，行贿犯罪案件数和生效判决人数，也远低于受贿犯罪的相关数据：

现实中， 一个受贿案件对应的行贿人少则几人，多则数十人甚至数百人。很多案件中，被发现的行贿者常是一小部分，如果将这一情况考虑进去，漏网的行贿人数可能更高。

即使判决生效，行贿者受到的惩罚也很轻。2009年-2013年人民法院判决生效的案件中，判决适用缓刑和免予刑事处罚的为9261人，缓、免刑适用率高达75%，判处重刑（5年以上有期徒刑）的共379人，重刑率仅为3%。

立案少、发现难、缓刑率高，让大量的行贿者免于惩罚。中国政法大学教授洪道德曾做过估算，他认为行贿者受到司法追究的比例，可能仅为实际受贿者的1%。

行贿者被轻纵其来有自，不一定是“上面有人”

如果只有行贿状元“漏网”，“上面有人”的可能性较大；但大大小小的行贿者都能免于惩罚，就很难用“上面有人”来解释了。

其实，中国行贿者免于处罚，和打击贿赂犯罪的策略以及法律本身的“漏洞”关系密切。

首先，贿赂往往是两个人之间进行的隐秘的行为，贿赂犯罪的特点决定了口供异常重要：如果受贿人始终不认罪，也没有行贿人的口供或证言，就很难认定被告人有罪。

在这种情况下，司法机关以减轻或免除行贿者的刑责为条件，鼓励行贿者当“污点证人”指证受贿者，成了打击受贿犯罪的重要手段。

2015年通过的刑法修正案九，虽然对行贿犯罪的处罚力度有所加强：将行贿罪“可以减轻处罚或者免除处罚”限缩为“可以从轻或者减轻处罚”，严格控制免除处罚的适用，还增加了罚金刑，但仍有不少学者认为，如果对口供的过度依赖不变，打击行贿的力度难有大的提升。

其次，“为谋取不正当利益”是构成行贿罪的要件之一，这个限制性规定也“救了”很多行贿者。因为“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。

有了这个要件，有行贿行为也不一定是行贿罪。2014年，财政部、国土资源部矿山环境治理项目评审专家周某，在收了210万余元的咨询费后，帮助企业向原财政部的处长姚劲松打听相关项目资金的审批情况，并给姚劲松50万元感谢费。结果，姚劲松构成受贿罪，被判有期徒刑10年半，周某虽被检察院起诉了行贿，但北京市西城区法院判他无罪，引发公众质疑。

西城区法院给出的理由恰恰是，“周某虽然实施了为他人请托事项而向国家工作人员行贿的行为，但现有证据尚不足以证明，周某从受贿人处谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”。

此外，大家都非常熟悉的“感情投资”——行为人向有关人员赠送大量财物，却没有提出谋取不正当利益的请托，在司法实践中也很难被认定为行贿。

再次，行贿者以公共资金行贿，即“公贿”的现象越来越普遍，也增加了认定行贿犯罪的难度。这类公款行贿，名义上是为了部门利益、整体利益，而不是为了个人利益、局部利益。如地方政府为了争项目而行贿，打的旗号就是解决就业、带动产业发展、提升城市整体竞争力，这些“利益”本身并没有违反相关法律法规。

即使违反了相关法规，这类公款行贿情况复杂，参与决策人员权力分界模糊，不正当利益归属不清，在这种情况下，对行贿者进行查处也面临许多具体技术上的困难。

严惩行贿者，检察机关需逐步摆脱“口供依赖”

如上文所述，司法机关之所以会对行贿者网开一面，是为了获得行贿者的口供打击受贿犯罪。如果检察机关对口供的依赖程度降低，打击行贿犯罪才更有底气。

重庆市人民检察院职务犯罪侦查局副局长彭冲认为，要摆脱“依靠”行贿人来打击受贿的尴尬局面，必须转变传统的职务犯罪侦查办案模式——把侦查的主要精力由获取口供转移到全面搜集运用证据上来，加大初查力度，综合运用询问、查询、外围调查等方法，尽可能多地搜集涉案证据材料和信息。

同时，在侦查工作中要善于运用现代科技，提高侦查工作的科技含量，在案件突破、取证及固定证据等各环节凸显现代科技的贡献率。

行贿罪中“为谋取不正当利益”的犯罪要件，也应有所调整

目前，对行贿犯罪的这一要件极大地缩小了行贿行为的入罪范围，致使许多行贿行为被排除之外，不少法律界人士建议，应删除行贿罪中“为谋取不正当利益”这一要件。

最高人民法院副院长李少平即是这种观点：首先，行贿行为无论其目的正当与否，均侵害了国家工作人员或者非国家工作人员职务行为的廉洁性，都具有社会危害性，从而具有可惩罚性。

其次，“为谋取不正当利益”的要件与我国已经参加的《联合国反腐败公约》相违背，且不符合当今世界发达国家惩治贿赂犯罪的立法惯例。如《公约》规定，“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”，即构成行贿犯罪，并没有以“谋取不正当利益”为前提。

与《公约》和其他国家的刑法规定相比较，我国现有对行贿犯罪的法律规定编织的法网不够严密，由此产生的最为直接的后果是不能体现有罪必罚。有学者的长期调查发现，行贿者普遍会获得10倍于投入的回报。回报大，违法成本低，即使法律规定了重刑，也很难阻止行贿泛滥。

但即使要废除“为谋取不正当利益”，也要考虑到当初这一要件的设立是充分考虑了我国国情：一些国家工作人员像“官老爷”，不送钱事难办。一些想办事的人只能按照国家工作人员的要求送钱送物。

如果废除了这一要件，普通人面对这些不拿钱不干事的工作人员，又该怎么办呢？