犯罪成立理论初探
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作者：苏 晓 梁 伟
发布日期：2010-3-27 来源：zhfazw
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[摘 要] 犯罪成立理论是刑法学研究上的重大问题，当今刑法理论界对于中国犯罪成立理论的发展方向展开激烈争论，学者们不断提出对传统犯罪构成理论进行改造的新方案，也有越来越多年轻的学者主张引进大陆法系的犯罪构成理论体系。本文主要分析对待新理论应具有的态度及两个犯罪成立理论的优缺点，主张以宽广的胸怀允许不同的学术观点同时存在，才会有竞争、比较、扬弃，这样才能突破刑法学研究的瓶颈，实现跨越式的发展。
[关键字]：犯罪成立理论 犯罪构成四要件 三阶层理论
一、我国犯罪成立理论的历史发展
犯罪成立的条件，按日本学者大塚仁的定义，是指某一行为成立刑法上所规定的犯罪时必须具备的要素，也即是犯罪构成要素。[1]我们现行刑法理论，将犯罪成立条件的一般学说称为犯罪构成理论。这种理论是从苏联引进的，至今我国通行的刑法教科书所采用的仍然是苏联四大要件的犯罪构成模式。在大陆法系犯罪论体系中，犯罪成立的条件通常是指构成要件的该当性、违法性、有责性。苏联刑法学家A·H·特拉伊宁、布拉伊宁等根据主客观相统一的观点，对大陆法系犯罪论进行改造，将其犯罪构成要件（该当性）扩充为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的有机统一的犯罪构成体系。这样，从大陆法系刑法理论中以构成要件为核心的犯罪构成论到前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成论，就发生了一个从形式意义上的犯罪构成到实质意义上的犯罪构成的转变。[2]
20世纪50年代初，我国开始了犯罪成立理论的研究，最初所构建的犯罪构成理论的基本框架,是苏联模式的翻版。当时翻译了大量的苏维埃刑法教科书,直接作为我国政法院 (系) 学习刑法的教科书。尤其是1958 年翻译出版的A·H·特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书,更是对我国犯罪构成理论的研究产生了重要的影响。[3]20 世纪80 年代,在坚持苏联犯罪构成理论的同时，学界开始将眼光放宽到对大陆法系刑法的研究，开始大量引入德日刑法的基本概念，如法益理论、共犯理论、罪数理论。随着对大陆法系犯罪成立理论研究的深入，我国刑法学界开始出现争论，即“我国犯罪构成理论的发展，究竟是应在维持当前的理论体系基本框架的前提下寻求自身的发展和完善，还是在破除目前的理论体系之基础上树立新的犯罪构成理论体系?”[4]
在这期间,我国刑法学界不断提出对传统犯罪构成理论进行改造的新方案。有的提出三要件说，此说主张将犯罪主观方面和犯罪客观方面合并为危害社会的行为这样一个要件。这样，犯罪构成要件就是：主体、危害社会的行为、客体。持五要件说的学者认为，犯罪构成应当是：犯罪的行为、犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。还有学者主张取消犯罪客体，将犯罪主体进一步划分为主体资格和主体身份，犯罪构成只有两个必要的构成要件：作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。但这些改造都只是对苏联模式的修补，没有跳出旧有的思维模式，因此这些改造并没有取得很大成就，苏联犯罪构成理论在我国刑法理论界仍占据垄断地位，我国犯罪构成理论研究领域一度呈现万马齐喑的局面。在这种情况下，我国刑法学界越来越多年轻的学者主张引进大陆法系的犯罪构成理论体系，为我国犯罪构成研究注入新鲜的血液。
二、对待新理论的态度
一种新理论的引进必然会对传统理论的地位有所影响，也就必然面对质疑与批判。维护传统犯罪构成要件的学者尖锐的指出，“这些所谓新的犯罪论体系基本上就是在拷贝大陆法系的犯罪论体系的前提下，对我国犯罪论体系的换汤不换药式的改造。我们看不出上述体系的任何新的元素，看到的只是将我国现有的犯罪构成要件进行的重新排列组合；看不到根植于我国社会文化背景之下对我国刑法理论的客观态度，看到的只是盲目地不负责任的对大陆法系犯罪论体系的照搬。”[5]“一味赞扬西方的法学理论，对本国施用良久的各种法学理论全盘否定并进一步宣扬全盘的西化。”[6]
这些质疑与批判是可以理解的，这是固有思维模式对新鲜事物的排斥与抵触。但质疑与批判应建立在对新理论充分了解的基础上，在对两种理论体系进行分析对比后才能得出孰优孰劣的结论；而不是一味对其当头棒喝，认为新理论的出现就是对传统理论的全盘否定，新理论只是崇洋媚外、全盘西化的结果。应该正确的认识到，新理论的引进是刑法研究水平不断提高的结果，是司法实践对理论创新提出的新要求。日本学者大谷实指出，对于1997年刑法，“简单加以概括的话，就是在维持旧刑法所固有的传统体系的同时，加入了尊重自由主义或个人主义的理念。如果这种理解正确的话，那么，中国迄今为止的犯罪论体系能否被坚持下来，就应当成为问题，或者肯定会成为问题。这大概就是在最近的中国年青的刑法学者当中，对重新建立犯罪论体系表现出强烈兴趣的原因。” [7]
学术研究不同于政治，在政治领域，观点的对立意味着政治立场的对立，因而政客们要排除异己，在政党中达成高度的共识；学术研究领域是鼓励发展与创新的，观点的不同恰恰是学术繁荣的结果，只有不同观点的存在才能促进学者们独立思考、敢于突破创新。有论者指出，“离开了学术对抗，刑法学者就会缺乏广博的胸怀，不能广泛才乃他人意见，害怕批评，不敢正视他人的观点，而这时对刑法学者形成健全的人格也绝无好处。”[8]因而，对待新理论态度应是接纳—研究—扬弃或提倡。
如前文所述，苏联四要件的犯罪构成是对大陆法系三要件犯罪成立学说的改造，二者是有承接关系的，在许多方面是具有相似性的。大陆法系犯罪成立学说符合性中的客观构成要件、主观构成要件与我国犯罪客观方面、犯罪主观方面相类似，有责性中的责任条件相当于我国犯罪主体要件中的一部分。因此，两者并不是完全对立的，如果说新理论是对传统理论的全盘否定，那就等于说新理论是在否定自己，这样的结论是荒谬的。应该正确的认识到，新理论的引进是刑法研究水平不断提高的结果，是司法实践对理论创新提出的新要求。
不可否认，四要件的犯罪构成理论是基本适应我们司法实践的，经过几十年的学习研究，在广大司法工作者头脑中也形成了深刻的印象。无论从我国现行刑法理论的构架（包括犯罪论体系、罪刑个论对个罪的论述结构），还是刑事司法运作来看，不可否认，我国传统的犯罪构成理论的基本体系、框架基本适应我国刑事立法和司法的需要，因而至今仍然受到刑法理论界和司法实务界人士普遍的赞同和支持。刑法学界关于犯罪构成基本理论或种种具体而难题的探讨，也没有脱离这一犯罪构成理论框架。[9]传统犯罪构成理论是与我国社会主义初级阶段的国情基本适应的理论，他在理论上能自成体系，基本能够解决实务问题，不可能也不应当被完全否定的。但传统犯罪构成理论的合理性、实用性不能成为反对采用其他体系的原因。
犯罪构成的概念和理论是在50年代由苏联传入我国，而当时我国的刑法尚处于草创阶段，但犯罪构成已在我国的刑法理论体系中确立了核心地位。[10]由此可见，犯罪构成理论本身对于刑法规定的具有相对独立性。正如世界只有一个,但解释世界的方法却有不同,因而对世界的理解也必然不同一样,刑法规定与犯罪构成理论之间的关系也是如此。刑法规定只有一个,对它解释不同而形成的犯罪构成理论体系却是多元的。实际上,即使是在大陆法系国家,犯罪构成理论体系也并不是只有一个,而是存在着多个犯罪构成理论体系。例如在意大利刑法理论中,就存在着二分的犯罪理论、三分的犯罪理论与犯罪构成多样说等各种犯罪构成理论体系。[11]德日犯罪理论的繁荣，是因为有古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论的结合体系等犯罪成立体系的不断涌现。在近数十年来又出现了若干不同的体系面貌，新理论体系的出现不是原有犯罪理论不成熟的表现而是在现有理论基础上继续向前发展的标志。犯罪理论的最新发展，可以说呈现出令人眼花缭乱的态势，有洛克辛的目的理性体系、wolter的实质犯罪阶层体系、schmidhauser的目的论体系、mäurach的行为责任阶层体系以及个别化理论的过失犯构造等多种理论。由此可见，自我封闭的研究体系，只会导致近亲繁殖，即使有所发展也仅仅是对原有理论的小修小补；只有以宽广的胸怀允许不同的学术观点同时存在，才会有竞争、比较、扬弃，这样才能突破刑法学研究的瓶颈，实现跨越式的发展。
三、两种犯罪成立理论的比较
（一）我国犯罪构成理论的优缺点
我国犯罪构成理论具有简洁性和实用性，易于被司法工作者和普通民众所掌握。四构成要件的基本内容，只要稍微具有一点刑事法律常识的人都是耳熟能详的，而且运用四要件体系分析具体案件时，由于从整体到整体的直接对应，依靠直觉进行判断的思路路径，不需要复杂的逻辑推理过程就能得出是否定罪的结论，使得没有受过严格法律教育的人也能进行操作。[12]这恰好适应我国司法从业人员法律素质不高、国民法治观念有待提升的国情，并且，四要件的犯罪构成不必像大陆法系那样主观、价值评价重复进行，可大量节省司法资源。
我国的犯罪构成欠缺阶层性与递进性。四要件排列顺序模糊不清，学界通说是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。但有学者指出应当是：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。逻辑顺序不清容易引起实践操作中的混乱，这样，运用同一犯罪构成评价机制却会得出不同的结论。犯罪构成四个要件没有主次之分，是并列平行关系，是一存俱存、一无俱无的。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，缺乏任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地；而且，撇开论述上的逻辑顺序不说，这四个方面的要件是谁也不会独立在先、谁也不会独立在后的，任何一个方面的要件，如离开其他三个方面的要件或其中一个，都将难以想象；要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。[13]
犯罪排除事由与犯罪构成体系分离造成体系的不协调。犯罪排除事由,如正当防卫、紧急避险、职务业务上的行为是独立于犯罪构成之外进行二次评价的。
容易造成主观归罪，不利于保障人权。19 世纪初,德国刑法学家费尔巴哈(Ansdm VanFeuerbch) 、施就贝尔( Stiibel ) 将“构成要件”由诉讼法意义上的概念变为实体法上的概念。费尔巴哈强调构成要件的人权保障思想：基于法治主义等保障人权的思想,他认为,构成要件具有限制刑罚权，防止统治者、法官任意定罪的作用影响刑法人权保障功能的发挥。我国犯罪构成理论所导致的思维逻辑是先凭借直觉认为有罪，再运用犯罪构成理论进行分析，将四个要件逐一筛选之后，就可以在认识阶段上一次性地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。这其实是有罪推论的思维逻辑，并且容易导致入罪容易出罪难的状况。并且而没有进一步的违法性、有责性的排除分析，不反应刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，个体内部不存在自我约束的机制，被告人没有为自己辩护的空间，因而，在这样的体系中对于打击犯罪维护国家秩序的是有利的，但不利于保障公民作为个体的基本权利。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于贯彻罪刑法定原则，从形式上保障被告人的权利。
（二）大陆法系三阶层理论的优缺点
大陆法系存在多种犯罪成立理论，其中通行的是由该当性、违法性、有责性构成的三阶层理论。该当性包括客观构成要件（行为、结果）和主观构成要件（故意、过失），只是纯客观的犯罪类型; 违法性即无法定违法阻却事由，只是规范的、客观的价值评价;有责性包括责任条件、责任形态和期待可能性，只是主观的价值评价。行为的客观价值判断依赖于规范标准，由违法性的要件独立完成;行为的行为人的主观内部关系,也仅由独立的有责性要件完成。
日本学者大塚仁曾经提出犯罪论体系的两个标准：一是逻辑性，二是实用性。大陆法系犯罪成立理论非常讲究顺序性、层次性。构成要件符合性、违法性、有责性三者各司其职，前者是后者的前提，只有在构成要件符合性之后，才考察违法性；只有在具有违法性之后才考察有责性。三阶层理论虽然与四要件理论在某些要素上有所重合，但绝不是对构成要件简单的排列组合，而是遵循严格的思维逻辑。三个阶层有着严格的顺序界定，逻辑顺序是先进行事实判断再进行价值判断，先进行客观判断再进行主观判断，先进行形式判断再进行实质判断。这一递进的判断过程反映了犯罪的认定过程，与四要件入罪容易出罪难不同的是，在三阶层犯罪认定过程中，犯罪行为不断被排除，给犯罪人辩护留下空间，有利于保护犯罪人的权利。三元模式体现了与刑事诉讼机制的一体性，为刑事证明责任的分配提供了实体法基础，反映了刑事诉讼循序渐进的过程。[14]由此可见三阶层犯罪成立理论兼具逻辑性和实用性。
但不可否认的是其固有之缺点在于，三层次的评价不仅使要素的评价发生不必要的重复，还使得三要件间的关系与内在联系难以在理论上取得一定的解释，各要件间的区别日趋模糊，学说纷争异常复杂，大陆法系的犯罪构成理论虽严谨、注重科学体系，但由于过分注重抽象研究而有脱离司法实践，追求形式化而忽视解决实际问题的倾向。
四、结语
犯罪成立理论不同于刑法，它是刑法的认知体系，发挥工具的作用。如前所述，大陆法系犯罪成立理论是科学合理的犯罪成立理论，并且与我国传统犯罪构成理论并不是相互否定、相互排斥的，那么只要适应我国国情，能够妥善解决中国司法实务问题，就有在中国生根发芽、开枝散叶的可能性。
作者单位：
苏晓：华东政法大学
梁伟：山东省宁津县人民检察院 |
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