论 按 揭 贷 款
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作者：马晓玉
发布日期：2010-4-16 来源：zhfazw
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按揭(Mortgage)，起源于英美法系，与大陆法系的让与与担保近似，系将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。比如，债权人将自己房屋的所有权过户到债权人名下，担保其按期偿还债务。如果债务人违约，债权人即可凭借登记在其名下的房屋所有权行使“房屋主人”的权利，以保障自身债权的实现。按揭担保形式本身呈现出多样性，以担保物的性质分，有不动产按揭和动产按揭；以是否占有担保物分，有实际占用式按揭和占有改定式按揭；以占有形式分，有占有担保物的按揭和占有担保物的权利证书的按揭。按揭担保与英美法特有的判例法特点和英国复杂的土地制定密切相关，比较复杂，因此英国1925年财产法和一系列法律对之进行了改革和简化，淡化了权利让与的特点，使之具有了大陆法系让与担保和抵押的特征。
按揭担保在我国主要运用于商品房按揭贷款，购房人在商品房买卖中以按揭形式作为付款方式的比较多。我国商品房买卖按揭涉及到购房人、开发商、银行三方，本质上，这种按揭属于“名为按揭，实为不动产抵押”的担保形式，区别于英美法系的按揭，也不同于大陆法系的让与担保，可称之为“中国式按揭”。“中国式按揭”具有非典型抵押的特征：一是“中国式按揭”与英美法系中的权利证书占有式按揭近似，银行不满足与购房人以其所购房屋抵押作为担保，还有占有购房人合同正本以及此后办理的产权证，形式对权利证书的“占有质”；二是我国没有法律直接规定按揭关系，按揭涉及到买卖合同、借款合同、抵押合同等多个法律关系，当事人权利义务较之典型抵押担保关系复杂。
由于“中国式按揭”性质上虽然是抵押，又具有英美法系按揭的特征，所以有必要具体分析其中涉及到的主要法律关系。
一、按揭房屋买卖合同和借款合同之间的关系
购房人选择按揭 付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放并应购房人的委托直接将贷款划转给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其他银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合同关系。在这种背景下，借款合同成为买卖合同的附属合同，两个合同之间形成高度关联性。按照诚实信用、交易惯例等合同方法解释来解释。借款合同是为进一步明确买卖合同中的付款方式而签订的、附属于买卖合同的子合同，是买卖合同的付款合同。因此，当买卖合同无效、被解除或者撤销时，借款合同也随之无效、被撤销或解除。比如，因开发商违约不能按期交房或者房屋不符合质量要求，房屋买卖合同被依法解除的，借款合同也随之解除，购房人不再支付月供。
笔者认为“中国式按揭”不同于英美法国家和其他西方国家的按揭关系，在后者的按揭关系中，“涉及的是两方当事人——银行（债权人）和购房人（债务人即房屋所有权）”，出售房屋的的卖方和按揭贷款的银行之间没有关系，购房人看中某处房屋，就可以自由选择某一银行做按揭贷款，房屋买卖合同与按揭贷款合同直接没有牵连关系，更谈不上附属关系，两者之间各自独立。这近似与信用证开证合同或者承兑汇票与买卖合同之间的关系，付款方独自选定开证行或者承兑行，银行按照合同约定开出信用证或者承兑汇票，与买卖合同不直接关联，信用证与承兑汇票也成为独立于买卖合同的商业有价证券，具有独立性和无因性，法律效力不受买卖合同效力的影响。
笔者在司法实践中，发现也有法院以主从合同理论为理由裁判房屋买卖合同无效或者解除时，借款合同也无效或者解除。银行对此提出异议，主张借款合同与买卖合同直接并非主从合同关系，不能“一损俱损，一荣俱荣”。法院上述 的结果符合“中国式按揭”的本质，照顾到了社会效果，不足之处是主从合同的理论没有法律依据。合同与合同之间形成主从关系，除有当事人关于合同主属性关系的特别约定外，必须有法律的规定。实践中，购买房屋的买卖合同和按揭借款合同中并无主从性的约定，法律也无相关规定，裁判两个合同之间系主从关系依据不足。
因此，笔者认为应当按照诚实信用、交易惯例、意思自治等合同解释方法，将“中国式按揭”中的借款合同解释为明确买卖合同中的付款方式而签订的、附属于买卖合同的子合同，以解决借款合同的效力与买卖合同效力之间的关系问题。
二、按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系
“中国式按揭”的实质的抵押贷款，购房人在与银行签订借款合同的同时，还需与银行签订抵押合同，以所购房屋为抵押物。抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同是借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销、解除的。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法解释第10条关于“主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任”的规定，抵押人并不当然免除法律责任。
值得我们注意的是：
1、房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同与抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房产证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于物权法第20条规定的抵押预告登记。待可以办理产权证后，抵押权人再进行房屋他项权登记。
2、如不履行预告登记手续，不向房产部门办理抵押合同登记，抵押权不成立，银行以其控制的购房人的买卖合同或者房产证，要求享有优先受偿权的，没有法律依据，法院不予支持。 |
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